Arntsen deBesche, anerkjent forretningsadvokat sterkt kritisk til kommunens avtaleutkast med Njordr as.

Advokatuttalelsen finner du lenger ned, først er et brev til Aure kommunestyre fra Grønnskag og Kalland.

From: Kjetil Gronskag
Sent: 01 September 2019 21:11
To: ingunn.golmen@aure.kommune.no
Cc: hanne.berit.brekken@aure.kommune.no; obnilsenx@hotmail.com; arthur kalland
Subject: FW: Kommunestyremote 3/9-2019 kl 1200 – Juridisk betenkning sak 41/19

Til ordfører Ingunn Golmen med kopi varaordfører Hanne Berit Brekken og ordførerkandidat Ole Bendik Nilsen

Juridisk betenkning av «Avtale mellom Aure kommune og Njordr as om samarbeid ved eventuell utbygging av Skardsøya Vindkraftverk» og tilhørende sak 41/19 i kommunestyremøte 3/9-2019.

1.     Vi anmoder om at vedlagte juridiske betenkning av sist publiserte avtale mellom Aure kommune og Njordr as utarbeidet av et av norges ledende advokatfirma Arntzen de Besche ved partner Ander Dyrseth umiddelbart distribueres til et samlet kommunestyre samt Rådmann.

2.       Videre at betenkningen behandles forsvarlig og at kommunestyret er inneforstått med avtalens konsekvenser før det fattes en beslutning i sak 41/19.

3.       Siden denne betenkning er vesentlig ny informasjon før folkeavstemmingen, legger vi videre til grunn administrasjon- og kommunestyre umiddelbart gjør dette notat med vedlagte juridiske betenkning allment tilgjengelig på kommunens webside. 

Nedenfor er en kort oppsummering av betenkningens anbefaling.

«I og med at dette er et avtaleverk som kan få betydning i svært mange år fremover og det også inneholder elementer av forhåndsbinding av forvaltningsmyndighet, så bør kommunen i det minste se på dette på nytt og lage en enklere og tydeligere avtale som er bygd opp som en ordinær kommersiell avtale som baserer seg på a) hva skal utbygger få rett til og b) hva skal betales til kommunen for det

Og

Min vurdering er derfor at det bør forhandles videre og ikke minst søkes større grad av klarhet i dokumentets innhold/ordlyd før politisk behandling og eventuelt signering kan/bør finne sted.«

For ordens skyld kan det videre nevnes at Advokatfirma Elden er engasjert av andre til å forberede et mulig erstatningssøkmål mot blant annet Aure kommune med sentralt innvolverte.

Kjetil Grønskag med familie eier et småbruk på Skardsøya og mor Reidunn har bostedadresse på samme eiendom og fødested Ramsvika.

Arthur Kalland er oppvokst i Aure og har bodd i kommunen mye av sitt liv, og eier med familie et småbruk i Kallandsvågen. Arthur er og har aktivt vært innvolvert i næringsvirksomhet i kommunen.  

Med vennlig hilsen

Kjetil Grønskag                                                 Arthur Kalland

Nedenfor følger advokatens vurdering.

Grønskag og Kalland har engasjert en dyktig forretningsadvokat for å vurdere avtaleutkastet mellom Aure kommune og Njordr AS. Konklusjonen er at det er en syltynn og dårlig, udatert avtale. Vi presenterer her advokatens uttalelser komplett.

AVTALE MELLOM AURE KOMMUNE OG NJORDR AS OM SAMARBEID VED EVENTUELL UTBYGGING AV SKARDSØYA VINDKRAFT VERK

Jeg viser til henvendelse hvor det ble bedt om en vurdering av oversendt avtaleutkast mellom Aure Kommune og Njordr AS. Avtaleutkastet er udatert.

Bakgrunnen for avtaleutkastet er beskrevet i saksfremlegg for møte i formannskapet 27.08.2019. Formålet er beskrevet i saksfremlegget på s. 4 hvor det fremgår at, forutsigbarhet, redusere de negative konsekvenser av utbyggingen sikring av etterbruk og sikring av at kommunen får varige verdier som følge av utbyggingen er sentrale målsettinger.

Oppdraget går ut på å vurdere om avtaleutkastet sikrer disse målsettingene.

Dokumentets form og innhold etterlater en rekke spørsmål med hensyn til kommunens rolle, men særlig gir det grunn for mange spørsmål om hva i dokumentet som er rettslig bindende klausuler og hva som er målsettinger/intensjoner/ting partene skal arbeide videre med i fremtiden – og som da forutsetter at partene har den samme gode samarbeidsrelasjonen når ting skal implementeres om for eksempel 5 eller 10 år. De eventuelt gode relasjoner som har oppstått mellom kommunens utvalg og avtaleparten behøver da ikke ha noen betydning. Det kan være nye personer på begge sider. Dersom utbygger for eksempel selger selskapet eller prosjektet til en annen aktør så vil det gjerne skje at den nye utbyggeren kun vil anerkjenne punkter som er rettslig bindende. I denne teksten er det etter min mening en rekke uklarheter med hensyn til hva som er intensjoner og målsettinger og hva som er rettslig forpliktende. Dessuten er det uklarheter om hvor langt de rettslige forpliktelsene strekker seg. Alt dette er momenter som taler for at man står overfor er dokument som ikke er klart for signering. Dersom det er ønskelig for kommunen å inngå en slik avtale bør man i det minste gjennomføre en prosess for å gjøre dokumentet klarere og tydeligere på hva alle deler av dokumentet innebærer av rettigheter og forpliktelser for partene ..

Avtalen har en uvanlig form da den inneholder mye prosatekst av beskrivende karakter. På en rekke punkter kan det oppstå diskusjoner i ettertid mht om det som er beskrevet er en rettslig forpliktelse for utbygger/tiltakshaver eller målsettinger partene i dag har felles, men som de i ettertid kan være uenige i innholdet i. Eksempel på dette er 4. avsnitt hvor det står at “andre tiltak kan utvikles i en dialog mellom partene … ” – det rettslige spørsmål vil da bli hvilke krav kommunen kan stille til utbygger dersom dialogen ikke fører frem. (Dette er bare et av en rekke eksempler som kunne vært gjengitt.)

Avtalen inngås i en situasjon (som er beskrevet i prosateksten) hvor utbygger sin sak blir vesentlig styrket dersom kommunen stiller seg bak konsesjonssøknaden og anbefaler den. (Det er vel i realiteten nesten umulig nå å få gjennom en slik søknad uten at vertskommunen stiller seg bak søknaden.) Det innebærer flere problemstillinger i seg selv, bl.a at en utbygger i ettertid kan hevde at de måtte akseptere urimelige avtalevilkår/at de ble presset eller lignende. I tillegg til at avtalen er uklar på flere punkter med hensyn til hva som er forpliktelser og hva som er målsettinger, kan man altså også se for seg at det som eventuelt er forpliktelser blir angrepet på et slikt grunnlag.

Avtalen presiserer at den ikke begrenser kommunens myndighetsutøvelse i fremtiden (forhåndsbinding av forvaltningsmyndighet). Det er etter min forståelse en sannhet med modifikasjoner. Dersom konsesjon gis som omsøkt er det meningen at denne avtalen skal gi et betydelig økonomisk bidrag til driften av kommunen i fremtiden. Teksten inneholder også en hel rekke med tiltak (avbøtende) som skal komme lokalsamfunnet til gode. Disse tiltakene forutsetter at det gis byggetillatelser etc for å kunne realisere dem. I og med at det angis konkret hvilke tiltak som skal realiseres så foreligger det forhåndbinding av fremtidig myndighetsutøvelse. Da burde det isteden vært fastsatt at utbygger skal bidra med nok 10 mill i avbøtende tiltak og bestemt når disse pengene skal betales til kommunen, så får det være opp til kommunen å beslutte i fremtiden hvilke tiltak som skal gjennomføres. Avtalen bærer på dette punktet preg av at diverse grendelag etc har fremmet sine syn på hva som skal utføres i fremtiden. Det er for så vidt greit, men de tiltakene som fordrer vedtak etter forvaltningslovgivning kan ikke kommunen binde seg nå til å gjøre i fremtiden. Saken på Frøya Kommune har vel også vist at motstanden mot slike prosjekter kan bli massive. Ved å inngå avtaler av denne type kan det senere bli vanskelig å “snu”. En annen måte å gjøre dette på er om kommunen stiller seg nøytral til prosjektet, men sikrer seg en avtale med rett til betaling dersom konsesjon gis. Avtalen i seg selv bygger vel også på den forutsetning at kommunen – når den tid eventuelt kommer – skal byggesaksbehandle og treffe de positive vedtak som eventuelt er nødvendig for at prosjektet skal kunne la seg realisere?

Avtalen beskriver antall turbiner, planlagt effekt og investeringsnivå. Det er flere vindparker som har blitt betydelig endret under søknadsprosessen. Avtalen tar i liten grad høyde for det.

I avtalens pkt 7 forplikter Njordr AS seg til “å arbeide for å tilrettelegge for forsterkning av nettet.” Hva konkret ligger i denne forpliktelsen? Vil denne plikten – hva den enn måtte gå ut på – automatisk bli overført til et selskap som eventuelt kjøper vindparken av Njordr AS?

Det ser ut til at kommunen vil sikre sine rettigheter etter avtalen gjennom tinglysing, jf pkt 9 i avtalen. Hvor skal denne avtalen tinglyses? (eier kommunen faste eiendommer hvor vindparken skal etableres og/eller har man avtale med grunneiere som aksepterer at avtalen skal tinglyses på deres eiendommer?)

Hvordan er utbyggers garantiansvar etter pkt 6 sikret?

Avtalens pkt 5 a) I – denne del av betalingen er knyttet til mengden produsert kWh. Er det produksjonskapasitet eller faktisk produsert mengde kWh som gir rett til betaling? (er kommunens betaling avhengig av god drift av anlegget iht avtalen?)

Avtalens pkt 5 a) Il – denne betalingen knyttes til beregning av eiendomsskatt. Denne skatteformen arbeider enkelte for å få opphevet. Dersom den oppheves, vil denne bestemmelsen da gi tilstrekkelig sikkerhet for at betaling skjer iht kommunens forutsetninger i dag? Hvorfor settes det ikke et krav til årlig minimumsbetaling med KPI regulering som eventuelt kan bli høyere ved stor produksjon?

Kommunen har så langt jeg kan se ikke sikret seg en særlig kreditorposisjon. Dersom utbygger ikke lykkes med å få økonomi i prosjektet bli kommunens krav på betaling (med unntak av den delen som skrives ut som eiendomsskatt) bli som en hvilken som helst vanlig kreditor med et usikret krav. Er det gjennomtenkt?

Er antall årsverk i pkt 4 en rettslig forpliktelse eller utrykk for et håp/ønske? Det samme gjelder for så vidt de lokale innkjøp.

Avtaledokumentet bærer preg av å være en blanding av ønsker, forhåpninger og forpliktelser. Det burde i så fall ha vært delt i 2 adskilte dokumenter hvor en del utelukkende omhandler de rettslige forpliktelser utbygger skal ha overfor kommunen. Avtalen er svært langvarig og kan også forlenges. Det som tidvis viser seg i slike avtaler er at noe som ser noenlunde balansert ut på avtaletidspunktet kan bli svært urimelig mange år senere. Dersom energiprisene øker mye så vil ikke kommunen ha noen kompensasjonsrett utover KPI regulering.

Avtalen er også vanskelig å fortolke på en del punkter.

I og med at dette er et avtaleverk som kan få betydning i svært mange år fremover og det også inneholder elementer av forhåndsbinding av forvaltningsmyndighet så bør kommunen i det minste se på dette på nytt og lage en enklere og tydeligere avtale som er bygd opp som en ordinær kommersiell avtale som baserer seg på a) hva skal utbygger få rett til og b) hva skal betales til kommunen for det.

Ved å inngå denne avtalen vil kommunen være forpliktet til å støtte søknaden. Kommunen har ingen reforhandlingsrett på dokumentet/avtalen. De avtalerettslige problemer det er pekt på her vil da på et senere tidspunkt kunne bli gjenstand for uenighet. Da vil det være domstolene som eventuelt må ta stilling til hvilke forpliktelser som ligger i dokumentet. (Det er i seg selv ikke unikt, men de mange formuleringer som på den ene side kan være forpliktelser og på den annen side kan være intensjoner gjør sannsynligheten for det større her enn i andre avtaledokumenter jeg har sett). Med så vidt mange spørsmål som her kan reises – det er sikkert flere enn de jeg har pekt på – bør kommunen slik jeg vurderer det gjennomføre vesentlige endringer i avtalens ordlyd og forhandle med utbygger om endringene før en avtale eventuelt godkjennes politisk og underskrives. Min vurdering er derfor at det bør forhandles videre og ikke minst søkes større grad av klarhet i dokumentets innhold/ordlyd før politisk behandling og eventuelt signering kan/bør finne sted.